《电子商务法》课件第08章.pptx

1、1电商平台侵权责任概论电商平台侵权责任概论 第一节直接侵权与间接侵权直接侵权与间接侵权在电子商务活动中，侵犯他人权利需要承担侵权责任。这一点与线下商业活动没有区别。而对于电商平台来说，可能的侵权责任可以分为两类：直接侵犯他人民事权利的，构成直接侵权责任；未直接侵犯他人权利，但根据法律规定需要部分或全部承担平台上站内商户侵权责任的，构成间接侵权责任2“避风港避风港”原则与间接侵权责任原则与间接侵权责任电商平台什么时候应当承担间接侵权责任？这一问题很早就出现在知识产权领域，比如有站内商户利用电商平台销售侵犯商标权的仿冒产品或上传侵犯著作权的信息。美国1998 年的数字千年版权法案（Digital

2、Millennium Copyright Act）中，发展出了“避风港”（Safe Harbor）原则来解决这一问题。“避风港”原则主要体现为“通知-删除”规则，在一些情况下可能过度保护了平台经营者而不利于知识产权保护，因此随后又发展出“红旗”（Red Flag）规则。随着电子商务的发展，这两大规则已经逐渐从知识产权领域的专属制度扩展应用到整个电商领域，成为了电子商务侵权责任的基本规则。3间接侵权间接侵权责任的类型责任的类型帮助责任和替代责任。帮助责任是指在侵权行为中起到帮助作用的共同侵权人承担的责任，其依据为侵权责任法第9条：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”替代责

3、任是指对他人侵权行为承担的责任，如监护责任、雇主责任、安全保障责任等。“在这种特殊侵权行为中，责任人承担的责任并不是基于自身过错，而是源于自身对他人侵权行为的控制能力。”1侵权责任法第四章“关于责任主体的特殊规定”中规定了此类责任。参见吴汉东：“论网络服务提供者的著作权侵权责任”，中国法学2011年第2期，第39页。吴汉东：“论网络服务提供者的著作权侵权责任”，中国法学2011年第2期，第39页。4电商平台一旦被认定为间接侵权，都是和直接侵权的站内商户一起承担连带责任。民法总则178条规定了连带责任的法律意义和承担方式：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任

4、。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”5间接侵权责任的承担方式间接侵权责任的承担方式6电商平台间接侵权责电商平台间接侵权责任的具体规则任的具体规则 第二节间接侵权责任的规则类型间接侵权责任的规则类型“避风港”原则：第一类以“避风港”原则为代表，要求平台承担的是最低的注意义务，即仅当接到被侵权的权利人主动通知时才“知道”，因此才有义务采取措施。“红旗”规则：第二类是所谓“红旗”规则，要求平台承担相对较高的注意义务，即在侵权行为发生时就需要“知道”，无需被侵权的权利人另行通知。“瞭望塔”原

5、则：第三类表现为电商平台需要对站内发生的侵权行为承担先行赔付乃至连带责任，因此事实上具有最高程度的注意义务，即要在侵权行为发生之前就对平台上的广告、展示、交易等各类行为进行监控，本书因此称之为“探照灯”原则。7事先知道、事中保障、事后协助事先知道、事中保障、事后协助平台注意义务的程度高低，关键在于“知道”的时间早晚。“避风港”原则要求的注意义务实际上是“事后知道”。平台可以躲在避风港中睡大觉，只需要被叫醒之后采取必要措施就可以免除责任，因此无需任何对平台上商户行为的事前和事中监控。“红旗”规则要求的注意义务之所以更高，是因为要求平台在侵权行为发生的“事中知道”。平台仍然可以躲在避风港中，但是不

6、能继续睡大觉，而必须睁大眼睛，以便在侵权行为发生时能够第一时间有所察觉。红旗规则没有改变避风港的实质，因此往往被视为“避风港”原则的一个例外。“瞭望塔”原则，则要求平台预先尽到“事先知道”或者更大程度的“事中保障”以及“事后协助”的注意义务。之所以说这是一种最高程度的注意义务，是因为平台要避免承担责任，就必须驶出避风港，登上瞭望塔，主动搜寻潜在危险。8“避风港避风港”原则：原则：“知道才负责知道才负责”“避风港”原则的本质是“知道才负责”，给平台设置的注意义务是“事后知道”，即平台在知道侵权行为或侵权内容的存在后才有义务采取措施，比如删除侵权链接。如果在明确知道侵权事实后仍不及时采取措施，才需

7、要承担间接侵权责任。由于平台要面对巨量的信息或商品，其往往并不能直接知道侵权行为、商品或信息的存在，因此需要权利人的主动“通知”。因此“避风港”原则因此往往被归结为“通知-删除”规则，即要求权利人在自身权利受到损害时，通知平台，使平台能够知道侵权事实的存在，在权利人通知后如能及时删除侵权内容，就可以免除责任。另一方面，网络服务提供者只要在接到通知后尽到了及时删除的义务，就不必对权利人承担责任。这极大地降低了网络服务提供者的审核负担，减少了潜在的侵权风险，相当于获得了一个法律建构的“避风港”。这也是这一制度被称为“避风港”原则的由来。9“红旗红旗”规则：规则：“避风港避风港”原则的例外原则的例外

8、“避风港”原则可能给网络服务提供者提供了过大的免责依据，在许多情况下会不利于知识产权的保护。法律上因此又发展出了“红旗”规则。“红旗”规则是指如果侵权行为的事实是显而易见的，就像红旗一样飘扬，网络服务提供者就不能装作看不到，或以不知道侵权的存在为由来免除责任。在这样的情况下，如果网络服务提供者不移除侵权信息，就算权利人没有发出过通知，也应该认定网络服务提供者知道第三方的侵权行为，应当承担相应的法律责任。本质上没有改变“避风港”原则的“知道才负责”，只是对于特别明显的侵权事实，推定平台知道而承担责任。10侵权责任法侵权责任法中的中的“通知通知- -删除删除”规则规则侵权责任法在第三十六条第二款和

9、第三款分别规定了“避风港”原则的“通知-删除”规则和“红旗”规则。侵权责任法第三十六条第二款规定的是“避风港”原则：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”第二款确立了网络服务提供者未尽到删除义务时，与实施侵权行为的网络用户承担连带责任，但这一连带责任只针对被侵权人损害的“扩大部分”。11“通知通知- -删除删除”规则的具体应用规则的具体应用侵权责任法在第三十六条第二款和第三款分别规定了“避风港”原则的“通知-删除”规则和“红旗”规则。侵权责

10、任法第三十六条第二款规定的是“避风港”原则：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”第二款确立了网络服务提供者未尽到删除义务时，与实施侵权行为的网络用户承担连带责任，但这一连带责任只针对被侵权人损害的“扩大部分”。12“通知通知- -删除删除”规则的适用条件规则的适用条件（一）网络用户利用网络服务实施侵权行为。这规定在最高人民法院网络侵权若干规定的第3条：“原告依据侵权责任法第三十六条第二款、第三款的规定起诉网络用户或者网络服务提供者的，人民

11、法院应予受理。原告仅起诉网络用户，网络用户请求追加涉嫌侵权的网络服务提供者为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。原告仅起诉网络服务提供者，网络服务提供者请求追加可以确定的网络用户为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。”网络服务提供者往往有保护用户个人信息的义务，不会轻易向被侵权人透露涉嫌侵权的用户的信息。通过起诉网络服务提供者的方式获得涉嫌侵权的网络用户的信息，是一种常见的维权途径。 最高人民法院网络侵权若干规定的第4条。13“通知通知- -删除删除”规则的适用条件规则的适用条件（二）受害人通知网络服务提供者通知需要达到让平台能够准确定位侵权内容或行为的程度。在最高人民法院网络侵权若干

12、规定第5条中，明确了侵权通知至少应当包含的内容，具体包括：（一）通知人的姓名（名称）和联系方式；（二）要求采取必要措施的网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息；（三）通知人要求删除相关信息的理由。按照这一条的规定，通知包含上述内容的，法院应当认定这一通知有效，同时“被侵权人发送的通知未满足上述条件，网络服务提供者主张免除责任的，人民法院应予支持。”14“通知通知- -删除删除”规则的适用条件规则的适用条件（二）受害人通知网络服务提供者信息网络传播权保护条例第14条规定：“通知书应当包含下列内容：（一）受害人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像

13、制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料。受害人应当对通知书的真实性负责。”从实践来看，这些要求可能过于严苛。被侵权人可能难以获知以上信息，而网络服务提供商相对于被侵权人而言，具有信息和技术上的极大优势。只要被侵权人提供的信息足以提醒和支持网络服务提供商“采取删除、屏蔽、断开连接等必要措施”，就应当认定其已然“具体知道”。15“通知通知- -删除删除”规则的适用条件规则的适用条件（二）受害人通知网络服务提供者关于通知的形式。虽然侵权责任法第36条并未规定如何作出通知，但是通常来说侵权通知应当通过电子方式、电子邮件、书面通知等方式做出。很多网络服务提供商都开通了专门的“通知”链接。今后

14、在司法实践或进一步的立法修订中，应将网络服务提供商为潜在的被侵权人提供有效的“通知”渠道，作为其法定义务。如果违反，则可以认定其存在主观过错，进而类推适用侵权责任法第36条第2款第2句，就扩大部分承担连带责任。 16“通知通知- -删除删除”规则的适用条件规则的适用条件（二）受害人通知网络服务提供者关于通知的效力在网络服务提供者收到受害人的通知后，网络服务提供者就具有义务，及时采取删除、屏蔽、断开链接等措施。网络服务提供者是否应当对权利人的通知的内容进行一定的审查，确定通知内容是真实的，再采取相关的删除、屏蔽、断开链接等必要措施？如果通知的内容没有理据或事实基础，而网络服务提供者却贸然对其进行

15、了删除、屏蔽，网络服务提供者就有可能对被错误删除或屏蔽的网络用户承担相应的违约或侵权责任（直接侵权责任），故如何判断“通知”内容的真实性，是否立即采取删除措施往往使网络服务提供者陷入两难局面。17“通知通知- -删除删除”规则的适用条件规则的适用条件对这一问题，一种观点认为：网络服务提供者应当自行审查，网络服务提供者在接到通知后，可以要求受害人就通知书的真实性做出承诺并提供必要证据，也可以将受害人的通知提交给网络用户，要求网络用户做出答复。如果事后证明，通知者提供的证据是虚假的或不充分的，没能证明涉及的信息确构成侵权，网络用户可以要求通知者承担责任，而不能要求网络服务提供者承担责任。 最高人民

16、法院网络侵权若干规定采用的正是这一思路，其第7条、第8条规定：“其发布的信息被采取删除、屏蔽、断开链接等措施的网络用户，主张网络服务提供者承担违约责任或者侵权责任，网络服务提供者以收到通知为由抗辩的，人民法院应予支持。被采取删除、屏蔽、断开链接等措施的网络用户，请求网络服务提供者提供通知内容的，人民法院应予支持。”“因通知人的通知导致网络服务提供者错误采取删除、屏蔽、断开链接等措施，被采取措施的网络用户请求通知人承担侵权责任的，人民法院应予支持。被错误采取措施的网络用户请求网络服务提供者采取相应恢复措施的，人民法院应予支持，但受技术条件限制无法恢复的除外。”18“通知通知- -删除删除”规则的适用条件规则的适用条件另一种观点是，可参考信息网络传播权保护条例第16、17条规定的“反通知”制度。这两个条文规定：“服务对象接到网络服务提供者转送的通知书后，认为其提供的作品、表演、录音录像制品未侵犯他人权利的，可以向网络服务提供者提交书面说明，要求恢复被删除的作品、表演、录音录像制品，或者恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接。书面说明应当包含下列内容：（一）服务对象的姓名（名称）、联系